Calculador de Tasas Judiciales
Aunque la apelante no acreditó el pago de la tasa con la apelación se le concedió el plazo de 10 días para subsanar y cuando se le reconoció el derecho a la Asistencia jurídica gratuita lo acreditó en autos, lo que la eximía del pago de la tasa
AP Barcelona, Sec. 18.ª, 5-3-2015
EXTRACTOS
Aunque la apelante no acreditó el pago de la tasa con la apelación se le concedió el plazo de 10 días para subsanar y cuando se le reconoció el derecho a la Asistencia jurídica gratuita lo acreditó en autos, lo que la eximía del pago de la tasa
"... Solicita el Sr. Bernabe que en base a lo preceptuado en el art. 8 de la Ley de justicia gratuita, Ley 10/2012, de 20 noviembre , modificada por RD-ley 3/3013 de 22 febrero, no se admita el recurso de apelación presentado por la demandada pues no subsanó el defecto de falta de pago de tasa en los 10 días que se le concedieron tras presentar el recurso, y solicitó justicia gratuita renunciando su Letrado a sus honorarios, según refiere.
Dice el referido art 8, "En caso de que no se acompañase dicho justificante (referido al pago de la tasa), el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda."
Es cierto que la Sra. Milagrosa no presentó la acreditación de pago de la tasa con el recurso de apelación pero el Juzgado le concedió el plazo de 10 días para subsanar este defecto, y cuando la demandada obtuvo la resolución (F 640) de la Comisión de Asistencia jurídica gratuita reconociéndole el derecho a litigar con justicia gratuita lo acreditó en autos, lo que la eximía del pago de la tasa para recurrir, por lo que el motivo de no acreditación de tal tasa no puede sostenerse y el motivo de oposición a la admisión del recuso debe ser desestimado. ..."
No se admite la oposición al recurso respecto al cambio de objeto de controversia porque la madre solicitara primero la custodia exclusiva y después la compartida, por la enfermedad que grave que se le diagnosticó, pues se trata de una misma medida
"... Tampoco se admite la oposición del Sr. Bernabe referido al cambio de objeto de controversia al haber modificado la Sra. Milagrosa su petición inicial de guarda materna de los hijos comunes por guarda compartida con flexibilidad en el reparto del tiempo de los menores en consonancia con las obligaciones laborales y de tratamiento por motivo de salud, de cada uno de los progenitores, como consecuencia de la grave enfermedad que se le diagnosticó después de la comparecencia de medidas provisionales y de la presentación de la demanda, pues nos hallamos en el análisis de la misma medida por lo tanto se discuten los mismos términos del debate, y de conformidad a constante criterio jurisprudencial la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu" ..."
No se puede acordar una medida diferente a la determinada en la sentencia sobre el reparto de tiempos de la compartida, pues la flexibilidad no puede imponerse, pero se exhortar a las partes a llegar a los máximos acuerdos en beneficio de sus hijos
"... La Sra. Milagrosa manifiesta en su recurso su acuerdo a la guarda y custodia compartida por semanas alternas que ha acordado la sentencia recurrida. La petición de la recurrente se circunscribe a que se ponga en práctica dicha custodia compartida pero con cierta flexibilidad por parte de ambos progenitores de manera que si el padre no puede atender personalmente a los hijos comunes por razones laborales, por ejemplo los sábados por la mañana o en verano, sea ella quien se encargue de ellos; y cuando ella deba acudir al médico o ingresarse en el hospital para su tratamiento, el padre cuide de los niños.
El padre se opone a la primera petición aunque se ofrece a tener a los hijos consigo cuando la madre no pueda ocuparse de los hijos comunes por motivo de su enfermedad y tratamiento.
Planteada así la cuestión, esta Sala no puede acordar en esta sentencia una medida diferente a la determinada en la sentencia recurrida como pretende la Sra. Milagrosa , pues la flexibilidad no se puede imponer, un reparto del tiempo de los menores tan impreciso sería difícil de ejecutar y no produciría mas que diferencias entre las partes con posibilidades de discusiones y enrarecería las relaciones entre ellos en perjuicio de los menores.
Ahora bien, esta Sala no puede dejar de exhortar a las partes para que lleguen a los máximos acuerdos posibles en beneficio de los menores pues judicializar constantemente las diferencias no va a hacer mas que enrarecer las relaciones entre las partes con graves consecuencias para la estabilidad de los menores que ya deben estar afectados por la grave enfermedad de su madre y precisan del apoyo de ambos progenitores para sobrellevar este importante peso emocional en el inicio de sus vidas.
Las partes han mostrado que pueden llegar a acuerdos con cierta flexibilidad, lo que es loable, tal como ocurrió la semana que correspondiendo tener la demandada a los niños tuvo que ser intervenida quirúrgicamente y se hizo cargo de ellos su padre, quien después les llevó cada tarde a ver a la madre, actitud que debe imperar entre las partes no solo para pacificar su relación sino y sobre todo, para apoyar a los menores que en esos momentos precisan del importante apoyo emocional de ambos progenitores. ..."
Aportación paterna a la cuenta común de 300€ al mes y entrega la madre de 220 cuando los niños estén en su compañía, mientras persista la situación económica de la madre ella no ingresará ninguna cantidad en la cuenta
"... La diferente modalidad de contribución a los alimentos de los dos hijos comunes que solicita la Sra. Milagrosa debe estimarse. ..."
"... De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Milagrosa pasó de trabajar con ingresos de 1.200 euros mensuales a que se le diagnosticara la grave enfermedad de amiloidosis, con operación de trasplante de corazón y afección de riñón, valorándose una futura operación de trasplante de médula ósea, por lo que cinco meses después de la separación de hecho de las partes, según ella misma reconoció en su interrogatorio, fue despedida de su trabajo y ha pasado a percibir una prestación del INSS de 697 euros mensuales y manifiesta que no podrá volver a trabajar. Es titular de una vivienda que alquilaba, aunque manifiesta en su recurso que ha sido desocupada, y paga unas cuotas hipotecarias de unos 800 euros al mes. Asimismo, es cotitular de la parte correspondiente de la comunidad de propietarios, que no le renta nada. Vive en un domicilio de su madre, que fue el domicilio familiar constante convivencia con el actor y no paga cantidad alguna por esa ocupación, según refiere, pues no le llegan sus ingresos, y se hace cargo de los suministros de dicha vivienda, de sus propios gastos y de los menores cuando los tiene consigo, con ayuda de su madre.
En cuanto al Sr. Bernabe , la dificultad se presenta en este caso para conocer los verdaderos ingresos en los casos que como el presente, uno de los obligados alimenticios es el propio empresario o se trata de un profesional liberal o trabajador autónomo lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y en este caso tenemos en cuenta que el actor trabaja en el hotel titularidad de su madre y reconoce en su interrogatorio en Vista principal, que percibe y percibía 1.500 euros al mes cuando había sostenido que cobraba unos 700 u 800 euros mensuales. Vive en el propio hotel donde trabaja y hace allí las comidas sin coste alguno. También allí tiene a los menores cuando los tiene consigo en semanas alternas, todo lo cual debe computarse como sueldo en especie. Reconoce en la Vista en primera instancia que los ingresos puntuales que aparecen en su cuenta bancaria proceden de su madre, que le hace tales ingresos cuando lo necesita. En 2012 consta un ingreso total de 31.571 euros que reconoce en su interrogatorio que ha efectuado su madre y también manifiesta que su madre le paga la ropa, entre otros gastos que precisa.
En el mismo interrogatorio manifestó que los sueldos del ayudante de camarero y el del cocinero del hotel son superiores a los suyos, unos 17.000 euros al año cada uno de ellos, planteándose la duda razonable relativa a unos ingresos superiores de trabajadores e inferior de la persona que les controla, pues el Sr. Bernabe manifestó ser ese su trabajo y no el de director del repetido hotel, lo que nos lleva a considerar que la actuación del actor va dirigida a disimular sus verdaderos ingresos y aparentar una situación de precariedad económica que no consideramos real.
Los dos hijos comunes, Damaso y Ruth , de 10 y 7 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, material escolar, sanidad, farmacia, tienen beca del 30% del comedor escolar, de unos 100 euros cada uno de ellos, y 20% de las excursiones y actividades extraescolares y libros escolares por la enfermedad de la madre que a ella debe beneficiar en lo que respecta a su contribución a los alimentos de los hijos comunes. Hacen las actividades extraescolares de piscina, inglés, tenis. Tiene mutua médica privada (55 euros /mes/hijo) y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.
Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado que la aportación paterna a la cuenta bancaria donde se cargan los gastos fijos de los menores sea de 300 euros al mes y además, entregue mensualmente 220 euros mensuales a la Sra. Milagrosa para contribuir a los alimentos de los hijos comunes cuando éstos estén en su compañía. La Sra. Milagrosa no ingresará cantidad alguna en la cuenta bancaria en tanto persista su actual situación económica ..."
No se dan los requisitos de la prestación alimentaria del art. 234-10 CCCat: la madre trabajó por cuenta ajena durante la convivencia y el motivo por el que se ha reducido su capacidad económica no es la guarda de los hijos sino su enfermedad
"... La prestación alimentaria establecida en el artículo 234-10 CCCat va dirigida a atender la adecuada sustentación del conviviente que, en caso de ruptura de la pareja estable, tenga disminuida su capacidad para obtener ingresos en relación con el otro miembro de la pareja, según dijo el TSJC en sentencia de fecha 9 mayo 2005 , siempre que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante para obtener ingresos, según lo dispuesto en la letra a) de dicho precepto; o, b) si tiene la guarda de los hijos comunes en circunstancias que su capacidad de obtener ingresos quede reducida.
En el caso de autos no concurren ninguna de las dos referidas circunstancias. La Sra. Milagrosa trabajó por cuenta ajena a tiempo completo durante la convivencia con el Sr. Bernabe y en la actualidad la guarda de los dos hijos comunes se ha establecido de forma compartida, sin que la guarda de los hijos sea el motivo por el que su capacidad de trabajar ha disminuido, sino que ha sido por motivo de su importante enfermedad, por lo que sus consecuencias no se pueden atribuir al actor.
No procede pues, fijar a su favor la prestación alimentaria que solicita. ..."
No se concede la compensación económica del art. 234-9: no se ha acreditado una mayor dedicación a la casa y a la familia por la conviviente que trabajó por cuenta ajena durante la convivencia
"... La petición alternativa de compensación económica por razón del trabajo debe asimismo, ser desestimada.
Establece el Art 234-9 CCC que si un conviviente ha trabajado para la casa substancialmente mas que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior. Se remite el precepto legal que regula la compensación económica por razón del trabajo a las normas reguladoras previstas en los arts. 232-5 a 232-10 del mismo Texto Legal.
Se requieren los siguientes presupuestos: Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente mas que el otro; Y/O que uno haya trabajado para el otro sin remuneración o con remuneración insuficiente, y que en el momento de la extinción del régimen una de las partes haya experimentado un incremento patrimonial mayor que la otra parte.
En el caso de autos no solo no se ha acreditado una mayor dedicación a la casa y a la familia de la Sra. Milagrosa que trabajó por cuenta ajena durante la convivencia de las partes mientras que el actor solo trabajó media jornada, según manifiestan las partes, dedicando por tanto, al menos el mismo esfuerzo al cuidado de la familia y los hijos. Y en cuanto al desequilibrio patrimonial de las partes si bien es cierto que durante la convivencia de la pareja el Sr. Bernabe adquirió una vivienda, no ha sido peritada lo que impide aplicar las reglas de cálculo que establece el art. 232-6 CCCat para fijar la compensación económica solicitada. ..."
En la valoración del desequilibrio patrimonial no puede tenerse en cuenta la plusvalía de un bien privativo por el transcurso del tiempo y las oscilaciones del mercado
"... No puede computarse en la compensación económica ni el local ni la plaza de aparcamiento, que adquirió el Sr. Bernabe antes de la convivencia, según ambos reconocen, ni la plusvalía de la plaza de aparcamiento como pretende la recurrente, pues conforme a reiterada jurisprudencia del TSJC en dicha plusvalia de un bien privativo del actor, por el transcurso del tiempo y las oscilaciones del mercado, en nada ha intervenido al Sra. Milagrosa , según criterio del TSJC, sentencias 18/2007 de 29 de mayo , 21/2005 de 9 de mayo , 20/2007 de 30 de mayo , 28/2009 de 13 de julio , 19/2010 de 27 de mayo . ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 22 de febrero de 2013 aclarada por Auto de fecha 4 de abril de 2013 es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda de guarda y custodia interpuesta por Bernabe contra Milagrosa , debo declarar y declaro disuelta por separación la pareja de hecho formada por DOÑA Milagrosa y DON Bernabe , con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:
1º) Se atribuye a la actora el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares.
2º) Ambos progenitores contribuirán a los gastos de los menores con 200 euros mensuales el padre y 100 la madre, encargándose de su alimento y vestido en sus períodos de guarda. Estas cantidades deberán ser abonadas, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que las partes contraten al efecto, y será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por el padre en un 65% y por la madre en un 35%, entendiendo por tales exclusivamente los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua.No se condena en costas a ninguna de las partes. Parte Dispositiva del Auto aclaratorio de la sentencia: Aclarar el fallo de la sentencia de fecha 22 de febrero de 2013 y en el siguiente modo: 1ª) Se atribuye a la actora el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares.2º) Los hijos menores de las partes, Damaso y Ruth , cuya patria potestad ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo un sistema de guarda y custoia compartido por semanas, debiendo realizarse los cambios de guarda cada viernes a la salida del centro escolar, debiendo realizarse las estancias en los respectivos domicilios de las partes. El progenitor con quien no estén los menores podrá comunicarse con ellos respetando los horarios y descansos de los miembros de la familia. Durante los meses de julio y agosto, la guarda se repartirá por 2quincenas alternas, correspondiento al padre las dos primeras quincenas en los años impares y las dos segundas quincenas en los pares, y a la madre a la inversa (en horarios de inicio a las 10 horas y final a las 20 horas). En Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad los períodos, correspondiendo el primero al padre los años impares y viceversa (con los mismos horarios de inicio y final).3º) Ambos progenitores contribuirán a los gastos de los menores con 200 euros mensuales el padre y 100 la madre, encargándose de su alimento y vestido en sus períodos de guarda. Estas cantidades deberán ser abonadas, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuena bancaria que las partes contraten al efecto, y será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por el padre en un 65% y por la madre en un 35%, entendiendo por tales exclusivamente los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua. 4º) No se establece en favor de Milagrosa pensión compensatoria alguna. 5º) No se establece en favor de Milagrosa pensión económica alguna. No se condena en costas a ninguna de las partes".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/02/2015.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.
PRIMERO.- Recurre la Sra. Milagrosa la sentencia de primera instancia que entre otros pronunciamientos ha regulado las medidas relativas a los hijos de la pareja estable que formaron las partes y ha mantenido la guarda compartida de los hijos comunes por semanas alternas, la contribución a sus alimentos con 200 euros al mes a cargo del padre y 100 euros mensuales a cargo de la madre, cantidades que deben ingresar en una cuenta bancaria, y el 65% de los gastos extraordinarios a cargo del padre y el 35% a cargo de la madre. Ha denegado la compensación económica por razón del trabajo y la prestación compensatoria de la demandada.
Solicita la Sra. Milagrosa en su recurso que se mantenga la guarda compartida de los hijos comunes pero cuando el padre tenga que trabajar los menores sean atendidos por ella y por el padre cuando ella tenga visita médica o hospitalización por su enfermedad. Que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos de los dos hijos comunes en 600 euros mensuales, de los cuales 380 euros se ingresen en la cuenta bancaria para los gastos fijos de los menores y 220 euros al mes le sean entregados a ella para contribuir a sus alimentos cuando estén en su compañía. Pide asimismo, 600 euros al mes con el límite de tres años como prestación compensatoria y, alternativamente, 600 euros mensuales durante tres años como compensación económica por razón del trabajo.
El Sr. Bernabe solicita que no se admita el recurso de apelación de la demandada por vulneración del art. 8 Ley 10/2012, de 20 noviembre , modificado por RD-ley 3/3013 de 22 febrero, pues la parte recurrente solicitó la justicia gratuita tras el dictado de la sentencia y al presentar el recurso de apelación no pagó la tasa correspondiente. Asimismo, aduce que la demandada modificó en su recurso el objeto de controversia y en cuanto al fondo, solicita la confirmación de la resolución recurrida.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Los motivos de oposición por motivos procesales que plantea la parte actora deben analizarse en primer lugar.
Solicita el Sr. Bernabe que en base a lo preceptuado en el art. 8 de la Ley de justicia gratuita, Ley 10/2012, de 20 noviembre , modificada por RD-ley 3/3013 de 22 febrero, no se admita el recurso de apelación presentado por la demandada pues no subsanó el defecto de falta de pago de tasa en los 10 días que se le concedieron tras presentar el recurso, y solicitó justicia gratuita renunciando su Letrado a sus honorarios, según refiere.
Dice el referido art 8, "En caso de que no se acompañase dicho justificante (referido al pago de la tasa), el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda."
Es cierto que la Sra. Milagrosa no presentó la acreditación de pago de la tasa con el recurso de apelación pero el Juzgado le concedió el plazo de 10 días para subsanar este defecto, y cuando la demandada obtuvo la resolución (F 640) de la Comisión de Asistencia jurídica gratuita reconociéndole el derecho a litigar con justicia gratuita lo acreditó en autos, lo que la eximía del pago de la tasa para recurrir, por lo que el motivo de no acreditación de tal tasa no puede sostenerse y el motivo de oposición a la admisión del recuso debe ser desestimado.
TERCERO.- Tampoco se admite la oposición del Sr. Bernabe referido al cambio de objeto de controversia al haber modificado la Sra. Milagrosa su petición inicial de guarda materna de los hijos comunes por guarda compartida con flexibilidad en el reparto del tiempo de los menores en consonancia con las obligaciones laborales y de tratamiento por motivo de salud, de cada uno de los progenitores, como consecuencia de la grave enfermedad que se le diagnosticó después de la comparecencia de medidas provisionales y de la presentación de la demanda, pues nos hallamos en el análisis de la misma medida por lo tanto se discuten los mismos términos del debate, y de conformidad a constante criterio jurisprudencial la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). a STC dice asimismo "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando
Por tanto, este motivo de oposición al recurso debe asimismo ser desestimado.
CUARTO.- La Sra. Milagrosa manifiesta en su recurso su acuerdo a la guarda y custodia compartida por semanas alternas que ha acordado la sentencia recurrida. La petición de la recurrente se circunscribe a que se ponga en práctica dicha custodia compartida pero con cierta flexibilidad por parte de ambos progenitores de manera que si el padre no puede atender personalmente a los hijos comunes por razones laborales, por ejemplo los sábados por la mañana o en verano, sea ella quien se encargue de ellos; y cuando ella deba acudir al médico o ingresarse en el hospital para su tratamiento, el padre cuide de los niños.
El padre se opone a la primera petición aunque se ofrece a tener a los hijos consigo cuando la madre no pueda ocuparse de los hijos comunes por motivo de su enfermedad y tratamiento.
Planteada así la cuestión, esta Sala no puede acordar en esta sentencia una medida diferente a la determinada en la sentencia recurrida como pretende la Sra. Milagrosa , pues la flexibilidad no se puede imponer, un reparto del tiempo de los menores tan impreciso sería difícil de ejecutar y no produciría mas que diferencias entre las partes con posibilidades de discusiones y enrarecería las relaciones entre ellos en perjuicio de los menores.
Ahora bien, esta Sala no puede dejar de exhortar a las partes para que lleguen a los máximos acuerdos posibles en beneficio de los menores pues judicializar constantemente las diferencias no va a hacer mas que enrarecer las relaciones entre las partes con graves consecuencias para la estabilidad de los menores que ya deben estar afectados por la grave enfermedad de su madre y precisan del apoyo de ambos progenitores para sobrellevar este importante peso emocional en el inicio de sus vidas.
Las partes han mostrado que pueden llegar a acuerdos con cierta flexibilidad, lo que es loable, tal como ocurrió la semana que correspondiendo tener la demandada a los niños tuvo que ser intervenida quirúrgicamente y se hizo cargo de ellos su padre, quien después les llevó cada tarde a ver a la madre, actitud que debe imperar entre las partes no solo para pacificar su relación sino y sobre todo, para apoyar a los menores que en esos momentos precisan del importante apoyo emocional de ambos progenitores.
QUINTO.- La diferente modalidad de contribución a los alimentos de los dos hijos comunes que solicita la Sra. Milagrosa debe estimarse.
Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .
De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Milagrosa pasó de trabajar con ingresos de 1.200 euros mensuales a que se le diagnosticara la grave enfermedad de amiloidosis, con operación de trasplante de corazón y afección de riñón, valorándose una futura operación de trasplante de médula ósea, por lo que cinco meses después de la separación de hecho de las partes, según ella misma reconoció en su interrogatorio, fue despedida de su trabajo y ha pasado a percibir una prestación del INSS de 697 euros mensuales y manifiesta que no podrá volver a trabajar. Es titular de una vivienda que alquilaba, aunque manifiesta en su recurso que ha sido desocupada, y paga unas cuotas hipotecarias de unos 800 euros al mes. Asimismo, es cotitular de la parte correspondiente de la comunidad de propietarios, que no le renta nada. Vive en un domicilio de su madre, que fue el domicilio familiar constante convivencia con el actor y no paga cantidad alguna por esa ocupación, según refiere, pues no le llegan sus ingresos, y se hace cargo de los suministros de dicha vivienda, de sus propios gastos y de los menores cuando los tiene consigo, con ayuda de su madre.
En cuanto al Sr. Bernabe , la dificultad se presenta en este caso para conocer los verdaderos ingresos en los casos que como el presente, uno de los obligados alimenticios es el propio empresario o se trata de un profesional liberal o trabajador autónomo lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y en este caso tenemos en cuenta que el actor trabaja en el hotel titularidad de su madre y reconoce en su interrogatorio en Vista principal, que percibe y percibía 1.500 euros al mes cuando había sostenido que cobraba unos 700 u 800 euros mensuales. Vive en el propio hotel donde trabaja y hace allí las comidas sin coste alguno. También allí tiene a los menores cuando los tiene consigo en semanas alternas, todo lo cual debe computarse como sueldo en especie. Reconoce en la Vista en primera instancia que los ingresos puntuales que aparecen en su cuenta bancaria proceden de su madre, que le hace tales ingresos cuando lo necesita. En 2012 consta un ingreso total de 31.571 euros que reconoce en su interrogatorio que ha efectuado su madre y también manifiesta que su madre le paga la ropa, entre otros gastos que precisa.
En el mismo interrogatorio manifestó que los sueldos del ayudante de camarero y el del cocinero del hotel son superiores a los suyos, unos 17.000 euros al año cada uno de ellos, planteándose la duda razonable relativa a unos ingresos superiores de trabajadores e inferior de la persona que les controla, pues el Sr. Bernabe manifestó ser ese su trabajo y no el de director del repetido hotel, lo que nos lleva a considerar que la actuación del actor va dirigida a disimular sus verdaderos ingresos y aparentar una situación de precariedad económica que no consideramos real.
Los dos hijos comunes, Damaso y Ruth , de 10 y 7 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, material escolar, sanidad, farmacia, tienen beca del 30% del comedor escolar, de unos 100 euros cada uno de ellos, y 20% de las excursiones y actividades extraescolares y libros escolares por la enfermedad de la madre que a ella debe beneficiar en lo que respecta a su contribución a los alimentos de los hijos comunes. Hacen las actividades extraescolares de piscina, inglés, tenis. Tiene mutua médica privada (55 euros /mes/hijo) y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.
Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado que la aportación paterna a la cuenta bancaria donde se cargan los gastos fijos de los menores sea de 300 euros al mes y además, entregue mensualmente 220 euros mensuales a la Sra. Milagrosa para contribuir a los alimentos de los hijos comunes cuando éstos estén en su compañía. La Sra. Milagrosa no ingresará cantidad alguna en la cuenta bancaria en tanto persista su actual situación económica
SEXTO.- La sentencia recurrida ha denegado la prestación compensatoria a la demandada porque cesó en su empleo y por tanto, se redujeron sus ingresos, cinco meses después de la separación de las partes. Esta Sala considera que los términos en que se debe plantear la cuestión son otros.
Se trataba en este caso de una pareja estable para la que el Libro II del Código Civil de Cataluña no prevé la posibilidad de fijar pensión compensatoria y si prevé la posibilidad de establecer una prestación alimentaria, siempre que concurran los requisitos que para ello establece el art. 234-10 .
La parte demandada solicitó en su demanda reconvencional una prestación alimentaria, pero la sentencia, evidentemente por error, entró en el estudio de la procedencia de la prestación compensatoria, que si bien comparte alguno de los requisitos de la prestación alimentaria propia de las parejas estables no puede identificarse plenamente.
Inducida por el error de la sentencia, en su recurso la Sra. Milagrosa solicita que se le conceda una prestación compensatoria, que como hemos dicho no procedía, por lo que debe ahora entrarse en el estudio de la prestación alimenticia que planteó inicialmente de forma adecuada, la representación de la Sra. Milagrosa .
La prestación alimentaria establecida en el artículo 234-10 CCCat va dirigida a atender la adecuada sustentación del conviviente que, en caso de ruptura de la pareja estable, tenga disminuida su capacidad para obtener ingresos en relación con el otro miembro de la pareja, según dijo el TSJC en sentencia de fecha 9 mayo 2005 , siempre que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante para obtener ingresos, según lo dispuesto en la letra a) de dicho precepto; o, b) si tiene la guarda de los hijos comunes en circunstancias que su capacidad de obtener ingresos quede reducida.
En el caso de autos no concurren ninguna de las dos referidas circunstancias. La Sra. Milagrosa trabajó por cuenta ajena a tiempo completo durante la convivencia con el Sr. Bernabe y en la actualidad la guarda de los dos hijos comunes se ha establecido de forma compartida, sin que la guarda de los hijos sea el motivo por el que su capacidad de trabajar ha disminuido, sino que ha sido por motivo de su importante enfermedad, por lo que sus consecuencias no se pueden atribuir al actor.
No procede pues, fijar a su favor la prestación alimentaria que solicita.
SEPTIMO: La petición alternativa de compensación económica por razón del trabajo debe asimismo, ser desestimada.
Establece el Art 234-9 CCC que si un conviviente ha trabajado para la casa substancialmente mas que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior. Se remite el precepto legal que regula la compensación económica por razón del trabajo a las normas reguladoras previstas en los arts. 232-5 a 232-10 del mismo Texto Legal.
Se requieren los siguientes presupuestos: Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente mas que el otro; Y/O que uno haya trabajado para el otro sin remuneración o con remuneración insuficiente, y que en el momento de la extinción del régimen una de las partes haya experimentado un incremento patrimonial mayor que la otra parte.
En el caso de autos no solo no se ha acreditado una mayor dedicación a la casa y a la familia de la Sra. Milagrosa que trabajó por cuenta ajena durante la convivencia de las partes mientras que el actor solo trabajó media jornada, según manifiestan las partes, dedicando por tanto, al menos el mismo esfuerzo al cuidado de la familia y los hijos. Y en cuanto al desequilibrio patrimonial de las partes si bien es cierto que durante la convivencia de la pareja el Sr. Bernabe adquirió una vivienda, no ha sido peritada lo que impide aplicar las reglas de cálculo que establece el art. 232-6 CCCat para fijar la compensación económica solicitada.
No puede computarse en la compensación económica ni el local ni la plaza de aparcamiento, que adquirió el Sr. Bernabe antes de la convivencia, según ambos reconocen, ni la plusvalía de la plaza de aparcamiento como pretende la recurrente, pues conforme a reiterada jurisprudencia del TSJC en dicha plusvalia de un bien privativo del actor, por el transcurso del tiempo y las oscilaciones del mercado, en nada ha intervenido al Sra. Milagrosa , según criterio del TSJC, sentencias 18/2007 de 29 de mayo , 21/2005 de 9 de mayo , 20/2007 de 30 de mayo , 28/2009 de 13 de julio , 19/2010 de 27 de mayo .
OCTAVO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.
FALLAMOS
Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Milagrosa contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la aportación paterna a los alimentos de los dos hijos comunes que se fija en 300 euros mensuales que el Sr. Bernabe ingresará en la cuenta bancaria en que se domicilien los gastos fijos de los hijos y la entrega de 220 euros mensuales a la Sra. Milagrosa para contribuir a los alimentos de los menores cuando éstos permanecen con la madre.
Se deniega la prestación alimentaria y la compensación económica por razón del trabajo solicitadas por la Sra. Milagrosa .
Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.
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